上海一中院：關(guān)于（鑒定）專業(yè)性事實(shí)的審查
法官在訴訟中的首要工作是查明基礎(chǔ)事實(shí)，理想的法律推理方式是從大前提到小前提，最終得出標(biāo)準(zhǔn)答案，但法律事實(shí)脫離不了高度分工的現(xiàn)代社會。實(shí)務(wù)工作與理論研究最大的差別就在于不能回避紛繁復(fù)雜的事實(shí)細(xì)節(jié)，民商事案件的案情都可能涉及到不同領(lǐng)域背景的商業(yè)模式、技術(shù)細(xì)節(jié)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管規(guī)則等問題。
這些專業(yè)性事實(shí)往往既不屬于日常生活領(lǐng)域，也無法單純依靠專業(yè)鑒定認(rèn)定，有的與爭議焦點(diǎn)直接相關(guān)，比如對合同條款的解釋，侵權(quán)因果關(guān)系的認(rèn)定；有的是關(guān)乎法庭調(diào)查深度與方向的基礎(chǔ)條件，比如交易模式慣例、行業(yè)監(jiān)管規(guī)則，需要法官、訴訟參與人保持開放、學(xué)習(xí)的心態(tài)，運(yùn)用法律與不同領(lǐng)域知識相結(jié)合的思維去完善審查思路與舉證方法。從個人粗淺的體會來說，有三個方面值得重視：
法官的經(jīng)驗(yàn)突出體現(xiàn)在對某類案件的背景知識充分，能夠快速識別證據(jù)的內(nèi)容與糾紛的起因，甚至從碎片化的事實(shí)中感知到隱藏的脈絡(luò)，進(jìn)而從容快速地進(jìn)行發(fā)問與調(diào)查，厘清當(dāng)事人行為的邏輯線索。但如果面對相對陌生的新類型案件，就有可能對堆砌的行業(yè)術(shù)語、復(fù)雜的交易關(guān)系感到困惑。在此情況下，法官應(yīng)保持謙虛、慎重的態(tài)度，放慢調(diào)查的節(jié)奏，在辦案中學(xué)習(xí)，可以由遠(yuǎn)及近，由表及里的發(fā)問，站在客觀中立的立場，先著重了解案件涉及的背景問題，讓各方在一個基礎(chǔ)的框架下進(jìn)行充分論述，夯實(shí)后續(xù)專業(yè)問題的審查基礎(chǔ)。訴訟參加人也應(yīng)對案件所涉的事實(shí)背景、行業(yè)特點(diǎn)有充分了解和準(zhǔn)備，而不是在事實(shí)調(diào)查階段急于進(jìn)行法律觀點(diǎn)的闡述，要有配合法庭查明客觀基本事實(shí)，共同保障訴訟有序進(jìn)行的能力與素養(yǎng)，用清晰的條理與簡要的語言回應(yīng)法庭對背景知識的詢問。
除了金融、知產(chǎn)、海事等專業(yè)性突出的領(lǐng)域，事實(shí)上，在大量普通案件中，專業(yè)性背景依然不可或缺。
比如，在涉及網(wǎng)絡(luò)搜索引擎排名優(yōu)化技術(shù)（SEO技術(shù)）服務(wù)合同糾紛中，要判斷該合同的效力是否違背公序良俗，是正常的技術(shù)優(yōu)化服務(wù)還是損害網(wǎng)絡(luò)生態(tài)秩序的不正當(dāng)競爭手段，首先就需要明確，搜索引擎平臺排序的基礎(chǔ)算法邏輯是什么？該合同中SEO技術(shù)的基本概念和工作原理是什么？ 又比如，在競業(yè)限制糾紛中，要判斷具有一定技術(shù)水平的網(wǎng)絡(luò)安裝勞動者是否是負(fù)有保密義務(wù)的人員，是否應(yīng)接受競業(yè)限制，就需要根據(jù)反不正當(dāng)競爭法，判斷其掌握的技術(shù)是否屬于商業(yè)秘密，而判斷這一問題的前提首先要溯源調(diào)查網(wǎng)絡(luò)安裝行業(yè)的運(yùn)營模式，以此為去審查勞動者掌握此類技術(shù)技能的來源與方式等背景。 所以，越是專業(yè)性事實(shí)復(fù)雜的案件，背景知識的調(diào)查鋪墊就要越充分，為準(zhǔn)確理解當(dāng)事人的訴求與爭議實(shí)質(zhì)打下基礎(chǔ)，這一步驟看似與訴請并無直接關(guān)系，但實(shí)際上是最容易獲得當(dāng)事人真實(shí)客觀陳述，確定基礎(chǔ)共識的階段。當(dāng)事人、代理人或者是證人，在面對法庭直接針對案件具體爭議的詢問時，都不免產(chǎn)生緊張情緒，在內(nèi)心進(jìn)行利弊得失的權(quán)衡，但如果僅僅是陳述案件的背景情況，則最容易達(dá)成基礎(chǔ)的共識，一般不會產(chǎn)生誤導(dǎo)陳述的動機(jī)。因?yàn)?，行業(yè)背景、基礎(chǔ)技術(shù)知識的客觀事實(shí)，無法憑空捏造，即使出現(xiàn)陳述偏差，法庭也能夠通過向相關(guān)行業(yè)主管部門、專業(yè)機(jī)構(gòu)核查得到印證與反饋。背景調(diào)查的階段，更多體現(xiàn)為協(xié)商式的對話，而不是對抗性的辯論，但并不是漫無目地，隨意擴(kuò)展的。 因此，從舉證說明的角度，訴訟參與人應(yīng)注重背景參考資料的準(zhǔn)備，這些材料可以是公開的規(guī)范性文件，也可以是具有公信力的新聞報道，或是申請?jiān)谙嚓P(guān)領(lǐng)域具有較高知識水平的證人作證，更重要的是能夠用有條理、簡約的語言，準(zhǔn)確、概括地進(jìn)行描述。 比如，在SEO技術(shù)案中，一方申請了網(wǎng)絡(luò)搜索引擎平臺的技術(shù)工程師出庭說明了算法原理，解釋了眾多技術(shù)概念。在競業(yè)限制糾紛中，法庭通過詢問行業(yè)背景，得知了網(wǎng)絡(luò)安裝企業(yè)是由上游大型電信企業(yè)按年度招標(biāo)確定，而安裝工人則一般固定在某區(qū)域內(nèi)工作，根據(jù)招標(biāo)結(jié)果與該區(qū)域中標(biāo)企業(yè)簽訂勞動合同，相關(guān)技能培訓(xùn)實(shí)際上由電信企業(yè)統(tǒng)一安排。有了這些背景知識的鋪墊，法庭就可以啟動對關(guān)鍵事實(shí)的深入調(diào)查，但專業(yè)性事實(shí)可能涉及較多易產(chǎn)生誤解的細(xì)節(jié)問題，仍需要循序漸進(jìn)，避免過于籠統(tǒng)的，以法條概念發(fā)問的方式。因此，可以采取“提取公因式”的方法，將抽象的問題分解為多個具體的節(jié)點(diǎn)問題，逐次固定的共識，層層剝開含糊不清的地帶，使調(diào)查方向與真正的分歧點(diǎn)自然展現(xiàn)。
《民事證據(jù)規(guī)定》第85條第2款規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。該規(guī)定蘊(yùn)含的法理是要求法官運(yùn)用日常生活思維去解釋復(fù)雜問題。在知產(chǎn)、金融、環(huán)境資源等專業(yè)化程度較高的審判活動中，已經(jīng)采用了專家陪審員、技術(shù)調(diào)查官等制度，輔助法官查明專業(yè)性事實(shí)，但歸根到底，法官是對案件事實(shí)最終負(fù)責(zé)的主體，只有理解了其中蘊(yùn)含的邏輯關(guān)系，才能得出裁判理由與結(jié)論。因此，要善于借助專業(yè)力量，運(yùn)用類比思維，通過對話、釋明、總結(jié)，引導(dǎo)當(dāng)事人、專家進(jìn)行陳述，使復(fù)雜、帶有專業(yè)習(xí)慣的話語系統(tǒng)轉(zhuǎn)換為能為一般人理解的常識邏輯關(guān)系。
從另一角度而言，任何專業(yè)問題在具體案件中也不是孤立存在的，而是與權(quán)利義務(wù)的最終認(rèn)定相關(guān)，法官需要理解的并不是所有的基礎(chǔ)原理，而是要做好總結(jié)歸納，把繁瑣復(fù)雜的專業(yè)問題，概括為易于理解的邏輯結(jié)論。
1986年，為了解釋挑戰(zhàn)者號航天飛機(jī)失事的原因，美國物理學(xué)家費(fèi)曼在聽證會現(xiàn)場將O型橡膠環(huán)放入一杯冰水進(jìn)行演示，證明了這種用于密封的材料會在低溫環(huán)境中失去彈性，導(dǎo)致燃料泄露。這種通過形象類比方式描述事物原理的方法，在固定當(dāng)事人基礎(chǔ)共識及與鑒定人員、專家輔助人的詢問對話中都十分重要。 比如，在一起損害賠償案件中，某設(shè)備安裝了能夠遠(yuǎn)程控制的芯片，被告通過遠(yuǎn)程指令暫停了該機(jī)器開機(jī)，原告主張該機(jī)器在生產(chǎn)線是不能缺少的必要環(huán)節(jié)，要求被告賠償全部停工損失。被告則主張，該機(jī)器只是負(fù)責(zé)生產(chǎn)流程的次要工作，并不會造成嚴(yán)重?fù)p失，因此，要合理認(rèn)定損失的范圍，就必須了解該設(shè)備在生產(chǎn)線的作用，通過實(shí)地勘察，法庭首先重點(diǎn)詢問了生產(chǎn)線的基礎(chǔ)原理，原告工作人員一開始習(xí)慣性表述了許多專利概念，介紹了技術(shù)參數(shù)，信息過于龐雜，也無法對應(yīng)案情需要。 法官通過釋明，進(jìn)行了概括性的總結(jié)與比喻，并征求雙方意見，最終形成了以下共識： 第一，該生產(chǎn)線是為了生產(chǎn)高端汽車配件，這種工藝就好比“糕點(diǎn)烘焙”，改變了過去將每個配件單獨(dú)成型后再組裝的模式，而是在原料進(jìn)場后先按步驟進(jìn)行預(yù)制組裝，利用材料屬性，最終進(jìn)入大型加熱設(shè)備完成一體化塑型，產(chǎn)生成品。 第二，進(jìn)入加熱設(shè)備前，生產(chǎn)線中還有8道左右的準(zhǔn)備工序，涉案設(shè)備是前端工序的最后一步，其功能是對前端組織的零配件進(jìn)行“打包固定”，確保進(jìn)入加熱設(shè)備的裝配件緊致齊全。雖然打包固定環(huán)節(jié)確實(shí)是產(chǎn)品質(zhì)量控制的要求，不可或缺，但法庭注意到，該條生產(chǎn)線的核心是加熱設(shè)備，涉案設(shè)備也不是用于精密加工，故詢問，在涉案設(shè)備停機(jī)期間，是否改用人工替代以減少損失，繼續(xù)生產(chǎn)？原告亦予以認(rèn)可，后雙方的核心爭議固定為：如改用人工方式，降低效率的損失如何計算？ 因此，面對專業(yè)細(xì)節(jié)問題，法官不宜簡單用概括性思維進(jìn)行酌定，而是需要盡量運(yùn)用現(xiàn)場勘察、專家咨詢等多種方式進(jìn)行分解式調(diào)查，要善于理解、認(rèn)真傾聽當(dāng)事人、專家的陳述，并運(yùn)用日常生活語言進(jìn)行“翻譯”回應(yīng)，進(jìn)一步征求當(dāng)事人意見，詢問其是否認(rèn)可法庭的理解，有序推進(jìn)庭審。這一過程應(yīng)當(dāng)是互動式的：聽取專業(yè)說明—?dú)w納總結(jié)釋明—核對征求意見。隨著調(diào)查深入，基礎(chǔ)共識得以明確，許多不合理的主張自然會顯得難以自圓其說，關(guān)鍵事實(shí)爭議也就得到了沉淀。
《民事訴訟法》第79條到82條、《民訴法司法解釋》第121至123條、《證據(jù)規(guī)則》第79至84條，都是關(guān)于司法鑒定的規(guī)則，其核心含義有兩層：
一是當(dāng)事人可以對于專門性問題申請鑒定，但法院應(yīng)當(dāng)審查必要性與合理性，并要做好基礎(chǔ)資料的準(zhǔn)備工作。
二是要準(zhǔn)許當(dāng)事人對鑒定結(jié)論發(fā)表充分質(zhì)證意見，并要求鑒定人員在必要時出庭答復(fù)，當(dāng)事人可以申請專家輔助人參與發(fā)表質(zhì)證意見。
在過于復(fù)雜的專業(yè)性事實(shí)調(diào)查中，法庭和當(dāng)事人通常都會考慮啟動鑒定程序，比如建設(shè)工程結(jié)算、傷殘等級認(rèn)定、簽章真實(shí)性等問題。鑒定會引入權(quán)威機(jī)構(gòu)的專家意見，對于案件審理的重要性是不言而喻的。
但是，立法及司法解釋的規(guī)則均已經(jīng)明確，鑒定結(jié)論雖然具有重要參考價值，并不是必然被采信，在審理中應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利，這種專業(yè)性質(zhì)證帶有一定的辯論性質(zhì)。比如，建設(shè)工程領(lǐng)域的造價鑒定就有三個顯著特點(diǎn)：
一是鑒定并非必然需要啟動。對當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成合意的事項(xiàng)，不能隨意鑒定。
二是鑒定結(jié)論并不當(dāng)然存在唯一正確答案。與結(jié)論非此即彼的真?zhèn)舞b定相比，鑒定機(jī)構(gòu)不可能僅根據(jù)工程的客觀物理狀態(tài)完成工程造價鑒定，而是需要根據(jù)當(dāng)事人約定和證據(jù)事實(shí)，選擇合理的計價原則，認(rèn)定真實(shí)的工程量，確定必要的鑒定范圍。
三是鑒定結(jié)論的內(nèi)容可分。當(dāng)事人有權(quán)對其中各個部分的合理性提出異議、進(jìn)行辯論，法官也應(yīng)當(dāng)對異議部分的最終采信結(jié)論進(jìn)行論證。如果法官不對鑒定活動進(jìn)行必要引導(dǎo)與審查，就可能導(dǎo)致訴訟資源的浪費(fèi)和審理期限的拖延。為此，《建設(shè)工程司法解釋一》第 28—34 條集中對鑒定的審查問題進(jìn)行了規(guī)定，實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)當(dāng)合理把握鑒定的范圍、依據(jù)，保障當(dāng)事人的異議權(quán)，辨明鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)合理性。
在實(shí)踐中，訴訟參與人應(yīng)注重此類專業(yè)性質(zhì)證的特性，不宜單純籠統(tǒng)的對鑒定結(jié)論表示整體不認(rèn)可，而是要提煉具體的異議點(diǎn)，并闡明相應(yīng)的理由、依據(jù)，只有深入細(xì)節(jié)發(fā)表意見，法庭才能組織起有明確指向的交叉詢問，鑒定人員也才能進(jìn)行有針對性的回復(fù)。法律之所以設(shè)置“專家輔助人”，認(rèn)可其可以代表當(dāng)事人對鑒定結(jié)論發(fā)表意見，也是為了補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人專業(yè)能力的不足，即需要提出的是專業(yè)的質(zhì)疑與對策。
比如，當(dāng)事人認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)采用的檢測方法不合理，則需要說明相應(yīng)的合同依據(jù)或規(guī)范性文件，并提出自己認(rèn)為合理的方法是什么。在一起工程造價鑒定中，施工合同約定“除停車場、電梯設(shè)備、消防驗(yàn)收、樓頂花園之外的其他全部工程”均采取固定總價的結(jié)算方式，同時還約定，固定總價范圍以施工設(shè)計圖紙為準(zhǔn)。 而鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定中僅調(diào)取了竣工圖，并簡單根據(jù)自己的字面理解，將所有“停車場、電梯設(shè)備、消防驗(yàn)收、樓頂花園”外的實(shí)際施工項(xiàng)目全部當(dāng)然認(rèn)定為固定總價范圍，導(dǎo)致整個工程造價中沒有計算任何增加工程項(xiàng)目，施工方提出質(zhì)疑，主張應(yīng)對合同計價條款進(jìn)行完整理解，鑒定機(jī)構(gòu)對固定總價范圍的鑒定方法錯誤，并提供了大量簽證單及原始施工圖紙，證明其在原設(shè)計基礎(chǔ)上完成了大量增加項(xiàng)目，應(yīng)在固定總價外單獨(dú)計價。該質(zhì)證意見明確具體，有充分依據(jù)，最終也得到了鑒定機(jī)構(gòu)及法庭的認(rèn)可。 因此，在實(shí)踐中，法官既要充分借助鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)力量，也要防止“以鑒代審”的誤區(qū)，從鑒定程序的啟動到鑒定方向與基礎(chǔ)資料選擇，到出具最終結(jié)論，都應(yīng)保障當(dāng)事人合理的監(jiān)督異議權(quán)利，由法官進(jìn)行居中判斷。鑒定程序不僅要注重機(jī)構(gòu)、人員資質(zhì)等合法性要求，也要審查其鑒定方向、鑒定范圍的合理性問題，鑒定人員的義務(wù)不僅是出具結(jié)論性意見，也應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人、法庭的詢問，并作出有針對性的答復(fù)與解釋。