申請重新鑒定的情形及后果

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第40條 當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：

(一)鑒定人不具備相應(yīng)資格的；

(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的；

(三)鑒定意見明顯依據(jù)不足的；

(四)鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

本條是關(guān)于當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的條件的規(guī)定。實踐中的問題

重新鑒定的初衷是為了保證人民法院對相關(guān)專門性問題進行查明的質(zhì)量，避免因采信錯誤的鑒定意見而造成認(rèn)定事實錯誤的嚴(yán)重后果。重新鑒定既是鑒定意見的重要糾錯機制，又是當(dāng)事人捍衛(wèi)自身權(quán)益的有效手段，過度放縱或武斷阻攔都會帶來消極后果。首先，禁止重新鑒定引發(fā)當(dāng)事人對法官不滿。重新鑒定的啟動權(quán)在法官，當(dāng)事人只能向法官申請重新鑒定，當(dāng)事人申請被拒絕，必然將鑒定不滿轉(zhuǎn)向法官。其次，啟動重新鑒定，意味著此前的鑒定意見已失效。但事實上，重新鑒定后，當(dāng)事人與法官都會下意識地將多個鑒定意見相互印證。如果前后鑒定意見不一致，雙方當(dāng)事人都有了爭辯的口實，一方當(dāng)事人可能再次要求重新鑒定。同時，法官對鑒定意見的審查，也演變成對多個鑒定意見的技術(shù)性甄別，這一過程令法官無所適從，不得不采取外在的替代性測度機制，依賴鑒定機構(gòu)或鑒定人的資質(zhì)、名氣。實踐中，重新鑒定制度的適用出現(xiàn)了兩極分化的問題：

1.一些法院放棄對鑒定意見的實質(zhì)審查的職權(quán)，過度依賴鑒定意見，“以鑒代審”現(xiàn)象十分普遍，僅對鑒定人資質(zhì)和鑒定意見作出的程序是否違法作形式審查，放棄了對鑒定條件是否完全具備、鑒定的原理和采用的科學(xué)技術(shù)手段是否符合要求、鑒定意見作出的根據(jù)是否充分等內(nèi)容審查，當(dāng)事人啟動重新鑒定幾乎成為不可能。

2.一些法院對鑒定意見的否定過于寬松，對于反駁鑒定意見所應(yīng)達到的的證明標(biāo)準(zhǔn)把握不準(zhǔn)確，只要當(dāng)事人不滿，就隨意啟動重新鑒定，通過對多份鑒定意見的對比，采信多數(shù)結(jié)論來認(rèn)定案件事實。

對這兩種傾向，我們在司法實踐活動中均需要引起足夠的重視，需要通過加強對鑒定意見的合法性、科學(xué)性審查來解決。要明確鑒定意見系《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定的八種法定證據(jù)類型之一，其本質(zhì)屬性系證據(jù)，只有通過法定程序，經(jīng)過當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及辯論，并達到審判人員心證確立的證明標(biāo)準(zhǔn)后方能轉(zhuǎn)化為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。也就是說，對鑒定意見是否采信，審判人員同樣要對其證據(jù)能力和證明力進行審查判斷，要運用非法證據(jù)排除規(guī)則，對鑒定資格不符、鑒定條件不具備、鑒定的程序方法或者技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)錯誤、鑒定材料受污染不具比對條件或者提取程序違法等形式不合法、實質(zhì)不標(biāo)準(zhǔn)的鑒定意見予以排除。將對鑒定意見的審查回歸到對其可靠性、科學(xué)性、權(quán)威性等綜合分析考察的證明力分析上來。
規(guī)范司法鑒定活動

(一)審查確定并委托有鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人員進行鑒定

按照通常做法，人民法院決定司法鑒定后，首先要審查確定并委托有鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人員進行鑒定。

關(guān)于鑒定資格的問題，由于司法鑒定是科學(xué)的實證活動，其素質(zhì)、能力、水平的高低對鑒定意見作為科學(xué)證據(jù)的質(zhì)量和可靠性有著決定意義。因此，我國對鑒定人資格采用準(zhǔn)入制度，從源頭上提高司法鑒定人隊伍的職業(yè)素養(yǎng)，有效保證司法鑒定活動的水平。準(zhǔn)人制度設(shè)定的前置條件以及程序規(guī)范主要包括職業(yè)資格、執(zhí)業(yè)資格、禁止性規(guī)定等，職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格是準(zhǔn)入制度的積極條件，當(dāng)相應(yīng)人員符合一定的條件、通過相關(guān)的考核就可以具備職業(yè)資格，獲取執(zhí)業(yè)資格等，而禁止性規(guī)定是準(zhǔn)入制度的消極條件，當(dāng)有關(guān)人員符合規(guī)定的禁止性情形時就無法從事相關(guān)行業(yè)的工作。設(shè)定上述準(zhǔn)人制度的相關(guān)規(guī)定是為了設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，對進入相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的人員資格進行嚴(yán)格的控制，從而保證相關(guān)人員具備行業(yè)領(lǐng)域所要求的職業(yè)素質(zhì)，可以確保行業(yè)領(lǐng)域穩(wěn)定運作和發(fā)展。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，執(zhí)業(yè)資格是指政府對那些社會通用性強、責(zé)任較大、關(guān)系公共利益的專業(yè)技術(shù)工作實行的準(zhǔn)入控制。對于司法鑒定這一技術(shù)領(lǐng)域，根據(jù)該決定的規(guī)定，由省級人民政府司法行政部門負(fù)責(zé)對申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個人、法人或者其他組織進行審核，對符合技術(shù)、技能等方面條件的，予以注冊登記，并頒發(fā)執(zhí)業(yè)資格證書。除了鑒定人資格，對于鑒定種類也有嚴(yán)格的規(guī)定。該決定不僅明確規(guī)定了幾類司法鑒定種類，分別是法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定，還包括因訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門確定的其他鑒定事項；還明確要求：司法行政部門在授予司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格的同時對其申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)進行登記，經(jīng)登記后，司法鑒定人必須在登記的鑒定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事司法鑒定活動，不得從事登記范圍以外的司法鑒定業(yè)務(wù)。因此，如果接受委托的鑒定事項超出鑒定人司法鑒定業(yè)務(wù)的登記范圍，也會被認(rèn)為是無相應(yīng)鑒定資格。

除了法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定等三類鑒定種類外，隨著時代的發(fā)展，司法鑒定領(lǐng)域鑒定業(yè)務(wù)的種類和范圍也在不斷發(fā)展和擴大，常見如知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量司法鑒定、建設(shè)工程司法鑒定等，很多是由相關(guān)部門的行政規(guī)章予以規(guī)定的，比如，涉及工程造價的鑒定項目，根據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(2004年國務(wù)院令第412號)以及國務(wù)院清理整頓經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于規(guī)范工程造價咨詢行業(yè)管理的通知》（國清〔2002]6號）精神，工程造價咨詢單位和造價工程師的審批、注冊管理工作由建設(shè)行政部門負(fù)責(zé)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布實施的《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》規(guī)定，本辦法所稱工程造價咨詢企業(yè)，是指接受委托，對建設(shè)項目投資、工程造價的確定與控制提供專業(yè)咨詢服務(wù)的企業(yè)。工程造價咨詢企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢活動。工程造價咨詢單位資質(zhì)等級分為甲級、乙級。

甲級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)包括如下標(biāo)準(zhǔn)：(1)已取得乙級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)證書滿3年；(2)企業(yè)出資人中，注冊造價工程師人數(shù)不低于出資人總?cè)藬?shù)的60%，且其出資額不低于企業(yè)認(rèn)繳出資總額的60%；(3)技術(shù)負(fù)責(zé)人已取得造價工程師注冊證書，并具有工程或工程經(jīng)濟類高級專業(yè)技術(shù)職稱，且從事工程造價專業(yè)工作15年以上；(4)專職從事工程造價專業(yè)工作的人員（以下簡稱專職專業(yè)人員)不少于20人，其中，具有工程或者工程經(jīng)濟類中級以上專業(yè)技術(shù)職稱的人員不少于16人；取得造價工程師注冊證書的人員不少于10人，其他人員具有從事工程造價專業(yè)工作的經(jīng)歷；(5)企業(yè)與專職專業(yè)人員簽訂勞動合同，且專職專業(yè)人員符合國家規(guī)定的職業(yè)年齡（出資人除外)；(6)專職專業(yè)人員人事檔案關(guān)系由國家認(rèn)可的人事代理機構(gòu)代為管理；(7)企業(yè)近3年工程造價咨詢營業(yè)收人累計不低于人民幣500萬元；(8)具有固定的辦公場所，人均辦公建筑面積不少于10平方米；(9)技術(shù)檔案管理制度、質(zhì)量控制制度、財務(wù)管理制度齊全；(10)企業(yè)為本單位專職專業(yè)人員辦理的社會基本養(yǎng)老保險手續(xù)齊全；(11）在申請核定資質(zhì)等級之日前3年內(nèi)無本辦法第二十七條禁止的行為。

乙級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)包括如下標(biāo)準(zhǔn)：(1)企業(yè)出資人中，注冊造價工程師人數(shù)不低于出資人總?cè)藬?shù)的60%，且其出資額不低于認(rèn)繳出資總額的60%；(2)技術(shù)負(fù)責(zé)人已取得造價工程師注冊證書，并具有工程或工程經(jīng)濟類高級專業(yè)技術(shù)職稱，且從事工程造價專業(yè)工作10年以上;(3)專職專業(yè)人員不少于12人,其中,具有工程或者工程經(jīng)濟類中級以上專業(yè)技術(shù)職稱的人員不少于8人；取得造價工程師注冊證書的人員不少于6人，其他人員具有從事工程造價專業(yè)工作的經(jīng)歷；(4)企業(yè)與專職專業(yè)人員簽訂勞動合同，且專職專業(yè)人員符合國家規(guī)定的職業(yè)年齡（出資人除外）；(5)專職專業(yè)人員人事檔案關(guān)系由國家認(rèn)可的人事代理機構(gòu)代為管理；(6)具有固定的辦公場所，人均辦公建筑面積不少于10平方米；(7)技術(shù)檔案管理制度、質(zhì)量控制制度、財務(wù)管理制度齊全；(8)企業(yè)為本單位專職專業(yè)人員辦理的社會基本養(yǎng)老保險手續(xù)齊全；(9)暫定期內(nèi)工程造價咨詢營業(yè)收入累計不低于人民幣50萬元；(10)申請核定資質(zhì)等級之日前無本辦法第二十七條禁止的行為。

甲級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，由國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門審批。乙級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)許可的實施程序由省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門依法確定。工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)有效期為3年。資質(zhì)有效期屆滿，需要繼續(xù)從事工程造價咨詢活動的，應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)有效期屆滿30日前向資質(zhì)許可機關(guān)提出資質(zhì)延續(xù)申請。資質(zhì)許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定。準(zhǔn)予延續(xù)的，資質(zhì)有效期延續(xù)3年。

關(guān)于工程造價咨詢業(yè)務(wù)范圍，根據(jù)該管理辦法，包括：(1)建設(shè)項目建議書及可行性研究投資估算、項目經(jīng)濟評價報告的編制和審核；(2)建設(shè)項目概預(yù)算的編制與審核，并配合設(shè)計方案比選、優(yōu)化設(shè)計、限額設(shè)計等工作進行工程造價分析與控制；(3)建設(shè)項目合同價款的確定（包括招標(biāo)工程工程量清單和標(biāo)底、投標(biāo)報價的編制和審核）；合同價款的簽訂與調(diào)整（包括工程變更、工程洽商和索賠費用的計算）及工程款支付，工程結(jié)算及竣工結(jié)（決）算報告的編制與審核等；(4)工程造價經(jīng)濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢；(5)提供工程造價信息服務(wù)等。此外，工程造價咨詢企業(yè)可以對建設(shè)項目的組織實施進行全過程或者若干階段的管理和服務(wù)。該管理辦法明確工程造價咨詢企業(yè)依法從事工程造價咨詢活動，不受行政區(qū)域限制，但對甲乙不同級別的工程造價咨詢企業(yè)的咨詢業(yè)務(wù)范圍在標(biāo)的金額上作了區(qū)分：甲級工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類建設(shè)項目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)，而乙級工程造價咨詢企業(yè)可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設(shè) 項目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)。一旦乙級工程造價咨詢企業(yè)違反了該業(yè)務(wù)區(qū)分，則亦應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為出具造價咨詢意見的行為存在超越資質(zhì)的情形。

(二)鑒定意見作出的程序應(yīng)當(dāng)合法

1.鑒定人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循回避的有關(guān)規(guī)定，從事鑒定的機構(gòu)及相關(guān)鑒定人員與當(dāng)事人不得有利害關(guān)系，從而確保其中立性。依照《民事訴訟法》第四十四條的規(guī)定，鑒定人履行鑒定職務(wù)時適用該法有關(guān)回避制度的規(guī)定，即鑒定人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避，否則就是違法，如：鑒定人系案件的當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬，鑒定人擔(dān)任過本案的證人或者訴訟代理人，鑒定人與案件的處理有其他利害關(guān)系、 可能影響公正鑒定的。法院委托鑒定，鑒定單位應(yīng)當(dāng)將鑒定人員身份通過法院告知當(dāng)事人，在收取鑒定費之前，完成申請回避的程序，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對于鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的，法院可以鑒定程序嚴(yán)重違法對該鑒定結(jié)論不予采信。

2.鑒定材料應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定程序經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證和法院認(rèn)證。我國是奉行證據(jù)裁判主義的國家，既講究“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的實質(zhì)正義，也尋求事實查明需遵循法定的程序，保障當(dāng)事人的舉證權(quán)利和辯論權(quán)利。依照《民事訴訟法》第六十八條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。因此，未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)不能夠成為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。而鑒定意見的作出需要通過科學(xué)技術(shù)手段對相關(guān)證據(jù)材料進行分析判斷而最終得出。對于這些鑒定的基礎(chǔ)，同樣也是認(rèn)定案件事實的證據(jù)范疇，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人的舉證質(zhì)證。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第十二條的規(guī)定，委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)。因此，如果鑒定意見作出所根據(jù)的相應(yīng)鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證的，同樣也屬于程序錯誤。當(dāng)然，由于相關(guān)鑒定材料客觀存在，該錯誤可以通過補充質(zhì)證并確定相關(guān)材料真實性等方式予以彌補，無法彌補的，則需要考慮其權(quán)重，并確定是否符合重新鑒定的嚴(yán)重違法情形。此外，該《通則》第十五條設(shè)置的司法鑒定機構(gòu)不得受理的部分情形，可以用來判斷鑒定程序是否合法的條件，如：鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；鑒定用途不合法或者違背社會公德的等。

(三)關(guān)于鑒定意見明顯依據(jù)不足的判斷

主要是指鑒定結(jié)論明顯違反客觀規(guī)律或與當(dāng)事人提供的證據(jù)明顯不一致的，比如，婚姻或撫養(yǎng)案件中涉及的親子鑒定問題，遺傳學(xué)的理論和技術(shù)是判斷可疑的父母和子女之間是否存在親生關(guān)系的基本依據(jù)和方法，按照遺傳學(xué)的基本規(guī)律：(1)子女必定得到父母每方的一對遺傳標(biāo)記中的一個；(2)子女不可能帶有父母都沒有的遺傳標(biāo)記；(3)除非父母雙方均有同一遺傳標(biāo)記，否則子女不會是純合子；(4)父母之一若是純合子，則子女必得其一。如果親子鑒定的結(jié)論違反上述遺傳學(xué)的基本規(guī)律，則鑒定結(jié)論屬于明顯的依據(jù)不足。對此，《司法鑒定程序通則》第十五條的相關(guān)條款亦可作相應(yīng)參考，譬如：鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的；鑒定要求超出受托鑒定機構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力的；其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。

鑒定意見作出后，雙方當(dāng)事人沒有異議的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。對于經(jīng)過質(zhì)證，當(dāng)事人雖然提出異議，但是依據(jù)當(dāng)事人異議的理由，鑒定單位有科學(xué)的根據(jù)證明其異議不能成立的，鑒定意見也應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。如果當(dāng)事人提出的異議，依據(jù)其異議的理由可以直接糾正鑒定結(jié)論的錯誤，或是人民法院在審核鑒定結(jié)論時發(fā)現(xiàn)其存在瑕疵和缺陷，無須重新鑒定亦能解決的，可以采取補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證的方法查明案件爭議的事實。比如，對鑒定單位未作出明確的鑒定意見的，如屬于委托范圍明確、且相關(guān)材料齊備，鑒定單位因疏忽未作，造成鑒定結(jié)論有漏項的，法院應(yīng)限令鑒定單位限期作出補充鑒定的結(jié)論；如屬于雙方當(dāng)事人提供的材料在鑒定前的質(zhì)證時即不能確定其真實性，鑒定單位分別表述鑒定結(jié)果的，法院可以在審查采信時，通過補充質(zhì)證，依據(jù)舉證責(zé)任的原則確認(rèn)爭議的事實。如果鑒定結(jié)論是鑒定人員在某個取費標(biāo)準(zhǔn)的采用或數(shù)學(xué)計算上出現(xiàn)錯誤，經(jīng)當(dāng)事人提出后，鑒定機構(gòu)或鑒定人員經(jīng)過復(fù)議即能發(fā)現(xiàn)錯誤并予以糾正的，也可以通過補充鑒定的辦法解決，不需要重新鑒定。

對于因鑒定人不具備相應(yīng)資格、鑒定程序嚴(yán)重違法、鑒定意見明顯依據(jù)不足等因素導(dǎo)致相關(guān)專門性問題不得不重新鑒定的，因上述情形均系鑒定人違反法定義務(wù)導(dǎo)致所作鑒定意見無法作為人民法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)，亦導(dǎo)致申請鑒定的當(dāng)事人的申請鑒定目的落實，因此，對鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還給預(yù)交的當(dāng)事人。除此之外，鑒于司法鑒定成本高、周期長、科學(xué)性強的特性，針對實踐中部分法院隨意啟動重新鑒定的問題，特別強調(diào)了兩個處理原則，一是可以補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院即應(yīng)當(dāng)排除重新鑒定的啟動；二是強調(diào)了重新鑒定的原因只能是原鑒定意見程序違法或者意見內(nèi)容不符合鑒定的科學(xué)性要求，因此，一旦啟動重新鑒定，即意味著原鑒定意見不具備證明力，當(dāng)然不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。由此否定通過對多份鑒定意見的對比，采信多數(shù)結(jié)論的錯誤做法。

審判實踐中需要注意的問題

1.關(guān)于當(dāng)事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？有觀點認(rèn)為，應(yīng)先組織當(dāng)事人對所提證據(jù)進行質(zhì)證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認(rèn)，如果異議成立，原鑒定結(jié)論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或?qū)υb定結(jié)論中某一部分不予采信，如果原鑒定結(jié)論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認(rèn)為，委托鑒定應(yīng)當(dāng)視為法院調(diào)查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應(yīng)當(dāng)重新鑒定的，屬于一審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，二審不要搞重新鑒定。還有人認(rèn)為，雖然當(dāng)事人在二審中有要求重新鑒定的權(quán)利，但二審重新鑒定不能以當(dāng)事人的申請為依據(jù)，二審可以直接要求一審鑒定單位復(fù)議，或參加二審的質(zhì)證。我們認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時根據(jù)當(dāng)事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應(yīng)當(dāng)予以審查，通過審查確定該異議是否成立。其次，如果經(jīng)過審查，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應(yīng)當(dāng)就此開展審理活動，從而在實質(zhì)上解決當(dāng)事人的矛盾糾紛，對案件的相關(guān)基本事實作出實體判斷，而不應(yīng)當(dāng)通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當(dāng)事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關(guān)專門性問題應(yīng)當(dāng)通過重新鑒定予以查明的。此時，是否由二審法院徑行按照相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回由一審法院對相關(guān)案件事實進行重新查明，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況處置。

2.關(guān)于當(dāng)事人在二審或者再審中申請鑒定的問題。在案件進入二審或者再審程序的情況下，對于是否應(yīng)當(dāng)啟動鑒定方式查明相關(guān)事實，法官除了審查該鑒定申請是否與查明案件基本事實有關(guān)以及該相關(guān)問題是否為必須鑒定才能作出判斷等條件外，還需要增加審查一個重要事項，即：原審法院是否就相關(guān)待查明事實需要鑒定的問題向當(dāng)事人作過釋明。如果原審法院就相關(guān)專門性問題的查明予以了充分關(guān)注，并對負(fù)有申請責(zé)任的舉證責(zé)任一方當(dāng)事人作過釋明，但該當(dāng)事人經(jīng)過 釋明后仍明確放棄司法鑒定或者未按照要求預(yù)交鑒定費用，此時，就需要對當(dāng)事人放棄鑒定是否有正當(dāng)理由作專門的詢問和審查。我們認(rèn)為，如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由未按照原審法院的在指定的期間內(nèi)申請鑒定，或者申請后未按照要求預(yù)交鑒定費用，則可以推定該當(dāng)事人對相關(guān)待證事實的舉證權(quán)利作了處分，一般可以不再對當(dāng)事人在二審或者再審中提出的鑒定申請予以準(zhǔn)許。

當(dāng)然，人民法院在二審或者再審中對于相關(guān)專門性問題的查明也有例外，比較常見的就是不通過鑒定的方式，憑當(dāng)事人提供的其他證據(jù)也能夠證明相關(guān)專門性問題。此時，對原審法院以未鑒定為由對涉專門性問題的相關(guān)事實不予認(rèn)定的結(jié)論就應(yīng)當(dāng)重新審查，并根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對相關(guān)事實依法作出認(rèn)定。對于當(dāng)事人在二審或者再審中提交的新的證據(jù)，且該證據(jù)足以引起與案件基本事實有關(guān)的相關(guān)專門性問題的認(rèn)定發(fā)生變化的，此時，就需要對該專門性問題客觀上是否需要通過鑒定方式來重新審查認(rèn)定應(yīng)當(dāng)專門作出評估，符合鑒定啟動條件的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。對于當(dāng)事人逾期舉證的問題，則按照《民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定進行處理。

此外，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第三百九十九條的規(guī)定，審查再審申請期間，再審申請人申請法院委托鑒定的，法院不予準(zhǔn)許。但對于當(dāng)事人自行委托有鑒定資質(zhì)的鑒定人出具的單方鑒定材料，人民法院可以結(jié)合案件的具體情況，決定是否進入再審。

3.決定重新鑒定后，原鑒定意見的效力問題。重新鑒定設(shè)立的初衷旨在解決鑒定意見存在不可采信的因素被否定其證明效力后重新委托新的鑒定人對相關(guān)鑒定項目進行鑒定并向委托的人民法院出具鑒定意見的司法活動。但是，重新鑒定制度在實踐中不斷被異化，導(dǎo)致出現(xiàn)多次鑒定、多頭鑒定，許多案件被人為復(fù)雜化，陷入了“鑒定一異議一重新鑒定—再異議一反復(fù)鑒定一繼續(xù)異議”的惡性循環(huán)，甚至一些法院將多次鑒定后得出的不同鑒定意見按照“少數(shù)服從多數(shù)”的方法來確定最終采用何種觀點并據(jù)此作出裁判，完全無視重新鑒定的前提條件是原鑒定意見存在無法彌補的缺陷，一方面無原則地拆除了重啟鑒定的門檻，導(dǎo)致鑒定泛濫；另一方面也嚴(yán)重影響了司法鑒定的權(quán)威性與科學(xué)性，不僅導(dǎo)致案件久拖不決，還極大增加了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，激化了矛盾糾紛。對此，本條對此問題作了強調(diào)，明確了人民法院一旦決定重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，從而從根本上取消了審判人員通過多次鑒定確定相關(guān)專門性問題的驅(qū)動力。
法條鏈接

《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修正)

第四十四條 審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：

(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的；

(二)與本案有利害關(guān)系的；

(三)與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的，當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避。

審判人員有前款規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。前三款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

第六十八條 證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。

第七十八條 當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。

《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》(2015年1月30日法釋[2015〕5號)

第三百九十九條 審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準(zhǔn)許。

《司法鑒定程序通則》(2016年)

第十二條 委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)。司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)核對并記錄鑒定材料的名稱、種類、數(shù)量、性狀、保存狀況、收到時間等。

訴訟當(dāng)事人對鑒定材料有異議的，應(yīng)當(dāng)向委托人提出。

本通則所稱鑒定材料包括生物檢材和非生物檢材、比對樣本材料 以及其他與鑒定事項有關(guān)的鑒定資料。

第十五條

具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：

(一)委托鑒定事項超出本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的；

(二)發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合 法的；

(三)鑒定用途不合法或者違背社會公德的；

(四)鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的；

(五)鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力的；

(六)委托人就同一鑒定事項同時委托其他司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的；

(七)其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2001年12月21日 法釋〔2001〕33號)

第二十七條 當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

(一)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的；

(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。