專家輔助證人出庭質(zhì)證實(shí)務(wù)運(yùn)用之技巧

——在“東方之江刑辯論壇”第60期《刑辯律師如何用好專家輔助人對司法鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證》講座上的點(diǎn)評稿

2013年，我國為適應(yīng)“以審判為中心”的司法體制改革建設(shè)需要，在新的《刑事訴訟法》中將專家輔助證人出庭質(zhì)證寫入了法條里面。與此相對應(yīng)的專家輔助證人出庭制度，在刑事訴訟程序中也依法得到了確立。據(jù)此，在我們律師辯護(hù)實(shí)務(wù)當(dāng)中，申請專家輔助證人出庭，對鑒定意見進(jìn)行有效質(zhì)證和作證，也成為刑事辯護(hù)律師的重要性工作。以下是筆者，作為一名刑辯律師，在實(shí)務(wù)應(yīng)用該項(xiàng)制度中總結(jié)出來的一些心得和體會。

一、法定程序和戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)之雙重運(yùn)用

從我們辯護(hù)人以辯護(hù)實(shí)務(wù)為視角，來看待和審視專家輔助證人出庭制度，該項(xiàng)制度具有運(yùn)用刑事訴訟法定程序和有效辯護(hù)戰(zhàn)略，雙重意義上的考量。

1、它具有刑訴法定程序運(yùn)用之考量。根據(jù)該項(xiàng)制度規(guī)定，專家輔助證人出庭質(zhì)證，是依據(jù)當(dāng)事人、辯護(hù)人和訴訟代理人的申請而啟動。也就是說，它已明定在法律規(guī)定之中，依申請而啟動和運(yùn)用，至于申請不申請，運(yùn)用和不運(yùn)用是你辯護(hù)人的事。運(yùn)用它，可以服務(wù)于我們的辯護(hù)工作，不運(yùn)用它就等同于相對作為某個(gè)案件辯護(hù)人的你，是空白的。

2、它具有有效辯護(hù)戰(zhàn)略運(yùn)用之考量。在我們辦理的案件當(dāng)中，哪些需要專家輔助人出庭，哪些需要提出申請，哪些不需要，就不用提出申請，這需要辯護(hù)人根據(jù)案件擬定的“辯護(hù)思路”，服務(wù)于“有成效”的辯護(hù)實(shí)際需要之考量。辯護(hù)人對案件作是的何種內(nèi)容之辯護(hù)，是作無罪辯護(hù)、還是罪輕辯護(hù)，根據(jù)辯護(hù)需完成自己的有利辯點(diǎn)需要，申請專家證人出庭。

3、將其轉(zhuǎn)化為自己實(shí)務(wù)戰(zhàn)術(shù)之運(yùn)用。將專家輔助證人出庭，轉(zhuǎn)化為自己辯護(hù)工作中戰(zhàn)術(shù)運(yùn)用，成為對自己辯點(diǎn)有利之加大力度，增強(qiáng)火力，加強(qiáng)“發(fā)聲”，讓法官確認(rèn)自己觀點(diǎn)的可信，辯護(hù)得以完勝，而律師拿手捏來，采取的戰(zhàn)術(shù)運(yùn)用。

二、依申請啟動專家證人出庭

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)人和訴訟代理人對鑒定意見有異議，可以申請法院通知鑒定人出庭，人民法院認(rèn)為有必要，可以通知鑒定人出庭，鑒定人拒不出庭的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。

1、依據(jù)申請而啟動。前已有過陳述，專家輔助證人出庭根據(jù)申請而啟動。這里面申請又分兩種情況：一是原案件材料里面已有鑒定意見，而我們辯護(hù)人對原鑒定意見有異議的，可以申請作出鑒定意見的人出庭對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。二是原案件材料里面沒有鑒定意見，而辯護(hù)人對于某個(gè)專業(yè)問題，又需要專家輔助證人出庭質(zhì)證的，那么就應(yīng)先對某個(gè)專業(yè)問題，向法院提出申請，要求對某個(gè)專業(yè)問題先進(jìn)行鑒定，再提出專家證人出庭。也就是先要有鑒定意見，再有專家證人出庭。如果沒有鑒定意見，是不能有專家證人出庭的，注意這里順序不能搞反了。

例如：我們在去年辦理的深圳龍崗區(qū)劉某被控入室搶劫案，我們就發(fā)現(xiàn)了被告人手上有刀傷，而這刀傷偵查部門在偵查訊問被告人時(shí)有進(jìn)行拍照，但沒有對傷情作出法醫(yī)鑒定。而我們辯護(hù)人認(rèn)為很有必要對被告人的手部傷，進(jìn)行鑒定，并且專家證人需出庭質(zhì)證，只有這樣才能還原被告人的傷是如何形成了，從而服務(wù)于我們對被告人有利的辯點(diǎn)。因此，我們就對于劉某手上的傷，向有關(guān)部門多次提出了申請，要求作出法醫(yī)鑒定，當(dāng)鑒定意見出來，我們再申請專家輔助證人出庭。

2、在何種情況下申請。何種情況下申請啟動專家輔助證人出庭，筆者認(rèn)為這要視辯護(hù)人根據(jù)案件辯護(hù)需要，判斷準(zhǔn)確，拿捏得當(dāng)，果斷和堅(jiān)決，卻又不能失誤。
    一種情況，鑒定意見對我們有利，其他證據(jù)與鑒定意見之間存在沖突，而專家證人出庭，更能加固確立我們有利觀點(diǎn)之情況，為了排除和打消公訴人、審判人員對于其他證據(jù)與鑒定意見之沖突質(zhì)疑，申請專家輔助證人出庭；

二種情況，是鑒定意見對我們不利，經(jīng)征詢其他專家鑒定人意見，辯護(hù)人很有信心，可以通過申請專家證人出庭，在法庭上經(jīng)過有效質(zhì)證和問話，問出疑點(diǎn)，問出鑒定意見與其他證據(jù)存在沖突，無法排除，從而引發(fā)審判人員、公訴人均對該鑒定意見采信產(chǎn)生動搖，使之不被采信，或再次鑒定，從而得出往我們有利面方向發(fā)展的，可以申請專家證人出庭；

三種情況，是鑒定意見對我們不利，辯護(hù)人通過申請專家證人出庭，能夠在法庭上經(jīng)過質(zhì)證和有效問話，對鑒定意見得以完全摧毀，被完全否定，不能采信的情況。

這里要注意的兩點(diǎn)：一點(diǎn)是如果內(nèi)容對我方有利，而專家證人出庭，通過庭上質(zhì)證和問話，可能對我們會不利或有利被動搖的，那么就不要再提出申請；二是如果內(nèi)容對我們不利，通過專家證人出庭，會更為不利的，不利于為建立我們自己所需故事服務(wù)的，那么也不要提出申請。因?yàn)?，這兩情況下，提出申請專家證人出庭，反而會導(dǎo)致辯護(hù)人的辯護(hù)被動，使得辯護(hù)不利。這里，就需要辯護(hù)人根據(jù)自己辯護(hù)需要，判斷準(zhǔn)確，拿捏得當(dāng)，提前作出布局和安排。

3、注意專家證人意見來源于客觀又出自主觀之特點(diǎn)。專家證人在法庭上的出庭和質(zhì)證，相當(dāng)于證人角色和地位。但是這種證人，他不是目睹了案件事實(shí)經(jīng)過之證人，而且因?yàn)榫邆淠愁I(lǐng)域內(nèi)專門技能的人對某個(gè)專門問題的解答而出庭的證人。這種專門問題的鑒定意見書所鑒定的對象和在法庭上質(zhì)證之鑒定檢材，來源于客觀，是事物之原本，也就是說鑒定對象是客觀的，但是需要通過他們的主觀得出，在法庭上也需要通過他們口中說出。因此說來源于客觀，又出自他們的主觀和口頭表達(dá)。至于，客觀是原本存在的，出自主觀，是否準(zhǔn)確，是否符合科學(xué)原理，那就需要判斷鑒定程序是否合法，檢材移交是否合法得當(dāng)，鑒定過程是否符合規(guī)定，另外，鑒定人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，鑒定角度和能力深淺等，都會產(chǎn)生一定影響。這里面，甚至是鑒定科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的知識，辯護(hù)人可以事先多征詢其他一些專家的意見，從而確保在法庭上鑒定人出庭時(shí)，能有效應(yīng)對和有效詢問以及質(zhì)證。

三、法庭上詢問專家證人

辯護(hù)人或訴訟代理人在法庭上，可以詢問專家輔助證人。詢問專家輔助證人應(yīng)堅(jiān)持一定的原則，和應(yīng)以一定的角度、視角來決定如何詢問鑒定人。

1、堅(jiān)持一定的原則。辯護(hù)人和訴訟代理人，在法庭上詢問專家輔助證人，應(yīng)堅(jiān)持一定原則，筆者認(rèn)為可以是“回到事實(shí)的原點(diǎn)，有利于自己主張”的原則。我們辯護(hù)人的訴訟活動，就是想配合法院的審判活動，依法維護(hù)司法公司，確保案件得到公正的審判，同時(shí)，也肩負(fù)著維護(hù)被告人合法權(quán)益之職業(yè)責(zé)任所在。當(dāng)對鑒定人鑒定意見問題上時(shí)，以追究案件真實(shí)真相，回到事實(shí)的原點(diǎn)，還原事實(shí)之本來面目為原則，同時(shí)兼顧依法維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)合法權(quán)益，確保案件得到公正審判，使得被告人得到應(yīng)有的裁決和防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生為質(zhì)證原則。

2、依據(jù)一定的角度。在法庭上沒有角度的發(fā)問、或詢問，是會導(dǎo)致被動的。在法庭上胡亂問話，漫無目標(biāo)，不遵循一定路徑的問話，事先無準(zhǔn)備的問話，為詢問鑒定人之大忌。因?yàn)?，這樣勢必導(dǎo)致會瞎問話，亂問話，問散話，不利于歸納對自己有利之處。漫無目標(biāo)的問話，一來可能導(dǎo)致鑒定人的回答對我們不利，讓審判人員作出對我們不利之判斷；二來也浪費(fèi)了專家輔助證人出庭可以樹立和服務(wù)于我們辯點(diǎn)之有利的時(shí)機(jī)。

3、遵循一定的路徑。詢問鑒定人應(yīng)遵循一定的路徑，按一定的順序進(jìn)行，這樣一來提問自己胸中有數(shù)，二為便于鑒定人回答，同時(shí)辯護(hù)人也可以瞬間判斷鑒定人的回答是否對自己有利，還是不利，臨機(jī)應(yīng)變，作了處理，現(xiàn)炒現(xiàn)賣。通?？梢园慈缦碌捻樞騺磉M(jìn)行詢問：一是按證據(jù)形成之時(shí)間先后順序，時(shí)間順序是我們辯護(hù)人問話最常用之遵循之順序。事物之原本、證據(jù)或鑒定意見之形成，都離不開時(shí)間的前后順序，按時(shí)間的路徑提問鑒定人，便于鑒定人回答，也便于審判人員同步作出理解；二是按物理原則之深淺順序，鑒定之對象常是事物之原本，或是物證、書證等，它們均遵循一定的物理原理，因此，按物理深淺之順序，由表到內(nèi)、由外到里進(jìn)行提問，也是一種遵循之順序；三是按化學(xué)原理發(fā)生變化之順序，既然是物體，也會有化學(xué)原理之變化發(fā)生，這時(shí)，辯護(hù)人可以按化學(xué)的原理發(fā)生變化順序來作為進(jìn)行提問之順序。

4、前后對應(yīng)銜接。辯護(hù)人問話鑒定人，應(yīng)留下懸念，注意與后面的律師對鑒定人出庭之質(zhì)證對應(yīng)銜接。也就是說，我們在詢問鑒定人的時(shí)候，與之后對鑒定人出庭情況質(zhì)證應(yīng)對，留下空間和話柄。辯護(hù)人在詢問專家輔助證人的時(shí)候，最好按一點(diǎn)一占點(diǎn)狀狀態(tài)來完成問話，不要問得太廣泛，點(diǎn)與點(diǎn)之間有邏輯或關(guān)聯(lián)關(guān)系。對于自己有利的地方，可以大膽的問，甚至進(jìn)行追問，如果不能對自己有利的，那就要放過，不要再問了。在問的過程中出現(xiàn)不利點(diǎn)，或者讓審判人員產(chǎn)生了疑問，這時(shí)要靈機(jī)應(yīng)變，要進(jìn)行追問，讓鑒定人的回答，能夠打消審判人員產(chǎn)生的疑問。

總之，辯護(hù)人在參與刑事訴訟案件過程中，根據(jù)自己案件的需要，從有利于自己的辯點(diǎn)，從服務(wù)于自己的辯護(hù)思路和為被告人所建立之故事考量，提前作出應(yīng)對，可以大膽有效的申請和運(yùn)用專家輔助證人出庭質(zhì)證制度，更好的為我們的有效辯護(hù)工作服務(wù)。