本文根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》整理而成。

一、最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定

第三十條[鑒定的啟動]

人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。

符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。

【條文主旨】

本條系新增條文，明確了的鑒定啟動的兩個基本途徑：一是當事人提出鑒定申請；二是人民法院對于需要依職權查明的事實涉及專門性問題的，也應當依職權委托鑒定。

本條還對人民法院認為相關案件事實如果需要通過鑒定證明的，明確規(guī)定了法院的釋明義務。

【審判實踐中需要注意的問題】

1、…這里必須要強調(diào)，在民事訴訟活動中，鑒定意見這種證據(jù)類型，必然是指人民法院委托的鑒定人所出具的，當事人自行委托或者其他機關委托的，不在此列。

…據(jù)上所述，關于當事人自行向相關機關鑒定機構委托所得的鑒定意見，其性質(zhì)僅是一份書面證據(jù)材料，并非民事訴訟證據(jù)所指的鑒定意見在該類證據(jù)的認定上，一般可以采用對私文書證的審查認定規(guī)則。

2、當事人依法享有鑒定啟動的申請權…但應注意的是，當事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經(jīng)法官根據(jù)其對相關事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質(zhì)意義上的鑒定啟動權。

3、是否啟動鑒定？…

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第三十一條[當事人申請鑒定的期服及逾期后果]

當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。

對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。

【審判實踐中需要注意的問題】

1、當事人提出申請鑒定的期限，與原規(guī)定不盡一致。

原關于當事人申請鑒定期限的規(guī)定，與負舉證責任者的舉證期限一致，新規(guī)定改為在人民法院指定的期間提出。

2、本條規(guī)定是用于規(guī)范當事人申請鑒定的情形。

當符合依職權調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院將依職權委托鑒定，如果當事人拒絕申請鑒定并拒不交納鑒定費用時，關于鑒定費用的處理等問題，不能適用本條規(guī)定，相關法律和司法解釋另有規(guī)定。以上問題，審理案件過程中應當注意。

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第三十二條[鑒定人的選任和人民法院委托鑒定]

人民法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。

人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。

人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書，委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。

【審判實踐中需要注意的問題】

3.鑒定人的選任以當事人協(xié)商確定為原則，在當事人協(xié)商不成時，才由人民法院指定鑒定人，這一原則既適用于當事人主動申請鑒定的情形，也適用于人民法院依職權委托鑒定的情形。而且，無論依何種方式選任，鑒定人都需具備對待證的專門性問題出具意見的相應的鑒定資格。

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第三十三條【鑒定人義務】

鑒定開始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內(nèi)容。

鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定處理。

【條文主旨】

本條系新增條文，是關于鑒定人具結及虛假鑒定后果的規(guī)定。在調(diào)研過程中，各級法院對于鑒定人在鑒定過程中違背客觀公正、誠信敬業(yè)的職業(yè)道德，甚至故意弄虛作假、故意作虛假鑒定的情形反應比較強烈，要求加大對鑒定人的監(jiān)督和對虛假鑒定打擊的呼聲比較普遍。為此，本條增加了鑒定人在鑒定之前簽署保證書、對故意虛假鑒定進行制裁的規(guī)定。

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第三十四條[鑒定材料的提交]

人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。

經(jīng)人民法院準許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場詢問當事人或者證人。

【審判實踐中需要注意的問題】

…實踐中，就筆跡真實性提出異議的當事人往往怠于提供豐富的樣本以供比對，而法官一般采用較為方便的取樣方式，即要求該當事人當場書寫筆跡樣本。但是，當事人為達到筆記明顯差異的對比目的，往往通過采用與平日書寫習慣迥異的方式、字體來刻意“制作”樣本…對此，就應當在取樣過程中嚴格把關，盡可能通過獲取難以受當事人意志控制發(fā)生變化的已經(jīng)歷史形成的樣本，最好是與檢材同時期形成且字形相同或者相近的筆跡樣本來進行比對鑒定。

此外，關于鑒定所需材料當事人拒不提供致使待證事實無法查明的法律后果承擔問題。

根據(jù)本規(guī)定第三十一條的規(guī)定，該不利的后果應當由對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人承擔。但是，如果有證據(jù)表明相關材料在對方當事人控制之下的，鑒定人經(jīng)人民法院準許有權調(diào)取相關證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當事人或者證人，必要時人民法院可以根據(jù)當事人的申請，要求對方當事人予以配合，對方當事人控制相關材料但無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。

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第三十五條[未如期完成鑒定的處理]

鑒定人應當在人民法院確定的期限內(nèi)完成鑒定，并提交鑒定書。

鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的，當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

【條文主旨】

…審判實踐中鑒定人拖延的情況比較嚴重，超長期未結案件中，由于鑒定拖延導致審理拖延的情況占有很大比例，各級法院對此反應比較強烈。故本條對鑒定人無正當理由未按期完成鑒定的，規(guī)定了返還費用的制裁措施。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定

第三十六條[鑒定書的內(nèi)容]

人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容:（一）委托法院的名稱;（二）委托鑒定的內(nèi)容、要求；（三）鑒定材料；（四）鑒定所依據(jù)的原理、方法；（五）對鑒定過程的說明：（六）鑒定意見；（七）承諾書。

鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

【審判實踐中需要注意的問題】

因此，對于鑒定意見的錯誤，應當作實質(zhì)性分析，如果確屬鑒定意見的實質(zhì)性錯誤，譬如鑒定意見的主要依據(jù)不足或者鑒定采用的技術標準錯誤等，則應當否定該份證據(jù)的證明力，并視情確定采用補充還是重新委托鑒定的方式對相關專門性事實另行查明。

但如果是鑒定意見并無實質(zhì)性問題，僅是因為文書制作、校對時產(chǎn)生錯誤的，可以允許鑒定機構通過補正的方式予以彌補。

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第三十七條[對鑒定意見的異議]

人民法院收到鑒定書后，應當及時將副本送交當事人。當事人對鑒定書的內(nèi)容有異議的，應當在人民法院指定期間內(nèi)以書面方式提出。

對于當事人的異議，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認為有必要的，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的內(nèi)容進行解釋、說明或者補充。

【審判實踐中需要注意的問題】

實踐中，對于當事人對鑒定書提出異議的，不應直接啟動鑒定人出庭的程序，而是應當了解異議的具體內(nèi)容，是否是針對鑒定書的內(nèi)容，而不是針對鑒定材料、鑒定程序或者鑒定機構、鑒定人員的資質(zhì)等非鑒定書本身內(nèi)容的問題。對于非針對鑒定書內(nèi)容的異議，應當進行法律審查，而鑒定人出庭則主要解決鑒定意見所涉的內(nèi)容的科學性審查的問題。

當人民法院將鑒定人針對當事人異議的書面解釋、說明或者補充意見轉(zhuǎn)交當事人后，當事人仍有異議的，審判人員應當詢問異議是否存在變化，相關異議的具體理由和相關依據(jù)，必要時可以要求提交相應的資料或者證據(jù)，為下一步鑒定人出庭做好充分的準備當事人申請鑒定人出庭，審判人員應當提示將會發(fā)生鑒定人出庭費用。

鑒于專家輔助人協(xié)助當事人就專門性問題的發(fā)表質(zhì)證意見并進行相關問題的辯論活動，鑒定人出庭如果缺乏專家輔助人的協(xié)助，根本難以保證質(zhì)證活動的高質(zhì)量，因此還應當一并提示異議人可以聘請專家輔助人出庭參與詢問鑒定人并參加相關專門性問題的質(zhì)證活動。

此外，條件許可的人民法院，如果當事人同意鑒定人以其他方式如通過庭審視頻等方式作證的，可以建議鑒定人以其他方式作證。

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第三十八條[鑒定人出庭費用的預交]

當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的，人民法院應當根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。

雙方當事人對鑒定意見均有異議的，分攤預交鑒定人出庭費用。

第三十九條[鑒定人出庭費用的負擔]

鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。

人民法院委托鑒定時已經(jīng)確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當事人預交。

【法條鏈接】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（2018年12月29日法釋[2018〕20號）第十四條

當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。

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第四十條[申請重新鑒定的情形及后果]

當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑒定人不具備相應資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。

【審判實踐中需要注意的問題】

1、關于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？

我們認為，首先應當審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時根據(jù)當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應當予以審查，通過審查確定該異議是否成立。

其次，如果經(jīng)過審查，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應當就此開展審理活動，從而在實質(zhì)上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關基本事實作出實體判斷，而不應當通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。

如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關專門性問題應當通過重新鑒定予以查明的。此時，是否由二審法院徑行按照相關法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回由一審法院對相關案件事實進行重新查明，則應當根據(jù)案件的具體情況處置。

2、關于當事人在二審或者再審中申請鑒定的問題。

我們認為，如果當事人無正當理由未按照原審法院的在指定的期間內(nèi)申請鑒定，或者申請后未按照要求預交鑒定費用，則可以推定該當事人對相關待證事實的舉證權利作了處分，一般可以不再對當事人在二審或者再審中提出的鑒定申請予以準許。

當然，人民法院在二審或者再審中對于相關專門性問題的查明也有例外，比較常見的就是不通過鑒定的方式，憑當事人提供的其他證據(jù)也能夠證明相關專門性問題。此時，對原審法院以未鑒定為由對涉專門性問題的相關事實不予認定的結論就應當重新審查，并根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對相關事實依法作出認定。

3、決定重新鑒定后，原鑒定意見的效力問題

…對此，本條對此問題作了強調(diào)，明確了人民法院旦決定重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)，從而從根本上取消了審判人員通過多次鑒定確定相關專門性問題的驅(qū)動力。

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第四十一條[當事人單方自行委托鑒定的效力]

對于一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。

【審判實踐中需要注意的問題】

首先，當事人單方自行委托所謂鑒定，可以發(fā)生在訴訟前，也可以發(fā)生在訴訟進行中。

…對當事人自行委托“鑒定”的事項申請鑒定的，如果僅以原鑒定系單方委托為由，是難以得到法院支持的，只有反對意見理由比較充分，法院才可能準許啟動司法鑒定。

其次，…2.關于當事人系根據(jù)雙方合同的約定單方委托鑒定所形成的報告。

…因此，當發(fā)生相關爭議時，當事人根據(jù)合同約定將相關的專門性問題移交第三方機構予以審核評定，第三方機構根據(jù)合同約定的監(jiān)測或者執(zhí)行標準進行審核評定后得出的結論性意見，當然是認定相關事實的重要證據(jù)。對相關結論性意見提出異議的當事人，在訴訟中就相關專門性問題提出鑒定申請的，人民法院一般不予準許，除非該當事人有相反證據(jù)足以推翻該結論性意見的除外。上述情形，也適用于當事人單方委托鑒定過程中對方當事人曾經(jīng)參與而形成的報告。

當然，實踐中不排除一些當事人通過共同委托專業(yè)機構出具意見，惡意抬高工程價款或者其他評估價格，以此侵害案外人權益。對此，人民法院應當結合案情進行必要的審查，以避免虛假訴訟。

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第四十二條[對鑒定意見撤銷的限制]

鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。

人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的，應當責令其退還鑒定費用。【審判實踐中需要注意的問題】

在審判實踐當中，應當著重予以關注以下四個問題

1、當事人不按照《民事訴訟法》規(guī)定，通過舉證等方式對鑒定意見進行反駁，反而另辟蹊徑，通過對鑒定人實施“纏鑒”“鬧鑒”及賄鑒”等不法手段，逼迫或者誘使鑒定人自我否定，從而審判造成不利影響。

2、對于鑒定人擅自撤銷已為人民法院采信的鑒定意見的，對“正當理由”的準確把握顯得尤為重要。

3、鑒定意見已經(jīng)作出，但法院尚未作出判決前，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院可以參照本條規(guī)定處理。雖然此種情況下并不同時滿足本條適用的兩個條件，但符合本條規(guī)定精神的。

4、如何看待鑒定人自行撤銷鑒定意見對生效裁判的影響。

由于已經(jīng)為生效裁判采納的鑒定意見是該發(fā)法律效力的裁判所確認的案件事實認定的根據(jù)與基礎，因此，鑒定意見的撤銷對生效裁判據(jù)以作出的事實基礎產(chǎn)生消極影響，通常而言需要通過審判監(jiān)督程序解決。